Медиация

            Общество, государство, право- все это динамические категории, постоянно меняющиеся под воздействием различных факторов. Еще вчера казавшиеся незыблемыми вещи рассыпаются в прах и подвергаются забвению потомков. Не является исключением и такая специфическая сфера, как разрешение споров и урегулирование конфликтов. Казалось бы, что может прийти на смену судебным органам, являющимся неотъемлемым атрибутом государства и ведущими свою историю с библейских времен. Первое что приходит на ум- третейские суды. Действительно, неплохая альтернатива разрешению споров. Однако, несмотря на имеющиеся отличия от привычной судебной системы, все равно одна сторона проигрывает дело, а другая выигрывает. Иными словами, обращаясь либо в государственную или в общественную судебную инстанцию, нужно быть готовым к возможному проигрышу. И это логично, ведь ситуация, когда в результате разрешения спора обе стороны конфликта остаются в выигрыше, в принципе, невозможна. Так ли это? Есть мнение, что нет. Причина тому появление нового способа разрешения споров и урегулирования конфликтов- медиация.

…

Давайте разберемся, какие причины привели к возникновению медиации. Прежде всего, это уже отмеченные особенности судебной системы, а также иные обстоятельства:

            1) в случае обращения в суд стороны предоставляют этому органу всю совокупность полномочий по разрешению спора. При этом как отмечает немецкий исследователь Катарина Грефин фон Шлиффен именно суд определяет, когда процесс начинается и когда закончится, каким образом он будет проведен, а также его результат[1].

            2) во многих странах (например, США) одной из главных причин обращения к альтернативным способам разрешения конфликтов стала высокая стоимость участия в судебном процессе. В США гонорары адвокатов порой достигают астрономических величин;

            3) медленная процедура рассмотрения судебного спора, не позволяющая как можно скорее разрешить конфликтную ситуацию, что оказывает негативное воздействие на бизнес-процессы.

            4) комплексность основной массы конфликтов, которые не ограничиваются рамками одного судебного спора.

Процедура медиации не ставит своей целью рассудить стороны: определив, что один из участников конфликта прав, а другой виноват. Совсем нет. В качестве наглядной иллюстрации, можно проанализировать сложные конфликты, связанные, например, с перехватом корпоративного управления в акционерном обществе, когда происходит борьба между двумя акционерами. В подавляющем большинстве случаев определить кто прав, а кто виноват в подобном конфликте крайне затруднительно. При этом очень часто катализатором возникающего конфликта может стать нарушение не правовых, а моральных норм. При этом за довольно небольшой промежуток времени ссора между партнерами может обрасти большим числом исков и заявлений, поданных в компетентные органы. Для разрешения конфликта будет необходимо довести до логического завершения каждое из этих обращений в суды и иные органы. Однако даже после получения одной из сторон положительных судебных решений нет никакой гарантии, что проигравшая сторона не начнет противоборство либо опять в судебной, либо в иных плоскостях[4].

В такой ситуации полностью разрешить конфликт можно лишь в том случае, если стороны придут к примирению, выработав общую позицию по ключевым моментам спора. Таким образом, данная особенность медиации одновременно говорит и о ее коренном различии от иных способов разрешения конфликтов.

Как уже отмечалось ранее, медиационная процедура не является судебной. Здесь нет выигравшей и проигравшей стороны. Поэтому если одна из сторон непременно хочет, чтобы ее противник по завершении примирительной процедуры остался ни с чем, это не приведет к успеху медиации. Точно так же медиация не будет иметь успеха, если один из конфликтующих не хочет завершения этой процедуры, постоянно затягивая или иным образом препятствуя достижению консенсуса. Разумеется, если бы мы вели речь о судебном споре, то даже при подобном поведении одной из сторон суд мог бы вынести свое решение по делу. Однако здесь это невозможно в связи с коренным отличием сути происходящих процессов.

Не отрицая ключевой роли медиатора (посредника) в разрешении конфликта, тем не менее, следует подчеркнуть, что стороны самостоятельно разрабатывают пути решения конфликта. Основная задача медиатора заключается в своеобразном погружении участников конфликта в «ситуацию». Медиатор тщательно выявляет интересы каждой стороны, осуществляет своеобразный мониторинг конфликтной ситуации. Он может всего лишь поделиться со спорящими своим видением проблемы, но он не разрабатывает за них решения конфликта.

Традиционно жаркие споры вызывает вопрос о том, какова должна быть базовая профессия медиатора. Существует три основные точки зрения по данному вопросу:

Сторонники этой точки зрения полагают, что только имея юридическое образование можно рассчитывать на то, что посредник разберется во всех хитросплетениях взаимоотношений сторон, что и позволит ему наиболее точно установить их интересы. Как правило, к медиатору обращаются при наличии уже рассматривающихся в суде дел. Вот почему медиатору целесообразно обладать определенными навыками и профессиональными знаниями не только в сфере материального, но и процессуального права. Правда, сторонники данной позиции забывают о том, что в основе конфликтов не всегда находятся юридические противоречия. Судебное разбирательство всего лишь одно из проявлений конфликта, но не его первопричина.

В ходе процесса медиации посреднику приходится выслушивать обе стороны конфликта. Действительно, на ход этого процесса оказывает серьезное влияние наличие или отсутствие у медиатора навыков психолога. В некоторых странах медиаторами становились именно психологи, потому что им лучше, чем представителям других специальностей удавалось привести стороны к примирению. Однако, в связи с особым характером специальных знаний, которыми обладают психологи, возникают опасения, что представители этой профессии могут поддаться искушению начать манипулировать своими клиентами. Для чего? Да хотя бы для того, чтобы завершить спор примирением сторон, при наличии невыгодных условий для одного их конфликтующих. В то же время нельзя и преувеличивать опасность этого, возможности психолога небезграничны, к тому же выявление фактов манипулирования клиентами может поставить крест на картере медиатора.

Сторонники этой позиции полагают, что в процессе медиации есть много общих моментов с процедурой судебного разрешения споров. В связи с чем было бы упущением не использовать уникальный опыт по разрешению конфликтов накопленный бывшим судьей. Не отрицая того факта, что из судей могут получиться хорошие медиаторы, тем не менее следует отметить, что бывшему судье бывает непросто вжиться в новую для себя роль. Дело в том, что изначально судья ориентируется не на примирение сторон, а на разрешение спора, что не является одним и тем же.

Вообще, уместно привести подходящую цитату из интервью В.Ф. Яковлева, которое он дал 28 февраля т.г. редактору сервера КонсультантПлюс Н.А. Лашкиной[5] «Требуется исходная база: определенные человеческие качества и определенные знания и навыки. Скажем, навыки и знания адвоката, судьи полезны, но они недостаточны. То есть для того, чтобы стать медиатором, адвокату или судье надо пройти дополнительную специальную подготовку. Потому что это разные виды деятельности. Судья  привык выносить решение. Медиатор решения не выносит. И если судья станет с ходу медиатором, то он попытается навязывать свою позицию. А это уже не медиация. То же самое адвокат. Он привык представлять интересы одной стороны. У него психология так сформировалась. А в данном случае ему надо подавить в себе эту психологию и выработать другую. У судьи есть определенные предпосылки – он беспристрастен. Беспристрастность – это качество номер один медиатора. Этим он отличается от адвоката. Так что у каждой из этих профессий есть некоторые предпосылки для медиаторской деятельности, но не все. Значит, требуется специальная подготовка все-таки дополнительная».

Таким образом, следует признать, что наиболее эффективным медиатором может стать лишь тот кандидат, который обладает юридическими знаниями, имеет навыки психолога и мудрость судьи.

Интересен вопрос о порядке оплаты труда медиатора. На практике встречается два основных вида оплаты: почасовая и оплата, основанная на результате. Чем-то это даже напоминает оплату практикующих юристов- в зависимости от сложности оказываемой консультации и решаемого вопроса она осуществляется в таком же порядке. Сказать четко какой способ лучше довольно сложно. Минусы есть в каждом из обозначенных подходов. В частности при почасовой форме оплаты недобросовестный медиатор станет затягивать процедуру примирения сторон (кстати, это может происходить и неосознанно, учитывая специфику человеческой натуры). В случае же с направленностью на результат есть риск того, что посредник будет всеми силами стремиться завершить процедуру медиации, упуская некоторые важные моменты и не учитывая интересы одной из сторон.